DELITO DE PHISHING
Luis Mariano Zamora Cano • 24 de abril de 2023
Responsabilidad Bancaria
La cantidad de delitos informáticos crece año a año en el mundo, y España no es la excepción, en 2022 se registró un gran incremento de los fraudes virtuales, lo más preocupante es que dicha tendencia sigue teniendo un crecimiento exponencial a día de hoy.
¿QUÉ ES EL PHISHING?
Si acudimos a su origen conceptual, “phishing” proviene del inglés “fishing”, de pescar, haciendo referencia al cebo que los delincuentes ponen a los usuarios de la red a la espera de que “muerdan el anzuelo”.
La dinámica habitual es que la víctima reciba un email como si fuera de su banco de confianza. En ese correo se solicita al cliente que modifique sus claves a través de un enlace a una web que también es falsa. De esa manera, el defraudador obtiene todos los datos necesarios para entrar en la cuenta bancaria y transferir fondos.
No siempre se sigue la misma dinámica, ya que también son habituales los casos en los que el estafado espera un paquete o una transferencia de un supuesto comprador o incluso por mensaje de texto (SMS o WhatsApp), donde la persona recibe un enlace y al hacer click está dando sin querer acceso al estafador a tener control remoto de su teléfono.
Es un delito de estafa cibernética tipificado en el artículo 248.2 del Código Pena l, dentro del tipo de la estafa con manipulación informática con penas de hasta 3 años de cárcel. La condena varía en función del importe de los fondos extraídos y quebranto económico causado al perjudicado.
¿ES POSIBLE RECLAMAR AL BANCO?
La norma específica de esta materia es el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera y de la legislación de consumidores y usuarios.
Según el artículo 36 de dicha norma , a falta del consentimiento del usuario de la operación de pago, la misma se entiende que no es autorizada. Por tanto, si tenemos en cuenta que el usuario en ningún momento autorizó la operación porque su consentimiento fue viciado y obtenido mediante estafa informática, la conclusión es que la operación jamás se autorizó.
De esta manera, es suficiente con que el usuario niegue haber prestado su consentimiento, pero debe notificar al banco la estafa sin demora injustificada en cuanto tenga conocimiento de dicha operación.
Específicamente, el artículo 45 de dicha ley establece que:
“ en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante devolverá a éste el importe de la operación no autorizada de inmediato y, en cualquier caso, a más tardar al final del día hábil siguiente a aquel en el que haya observado o se le haya notificado la operación, salvo cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que éste determine.”
En conclusión, la entidad bancaria donde estaban depositados los fondos afectados tiene la obligación legal de devolver a la víctima la cantidad total que se le ha sustraído mediante las operaciones no autorizadas siempre y cuando se haya hecho la notificación oportuna de dicha situación.
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El delito de malversación se encuentra recogido en el artículo 432 del Código Penal , dentro del Capítulo VII del Título XIX, esto es, dentro de los Delitos contra la Administración Pública, y según su literalidad actual nace de dos tipos penales preexistentes: Por un lado, en el apartado primero, tenemos la malversación cuyo origen se encuentra en el artículo 252 del Código Penal, esto es, surge del delito de administración desleal aplicada específicamente para la administración desleal del patrimonio público . En este tipo concreto, el funcionario o autoridad infringe las facultades que le son encomendadas, excediéndose en su ejercicio y causando un perjuicio al patrimonio público administrado. Las penas que se establecen para el citado precepto son de prisión de 2 a 6 años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años. Por otro lado, el apartado segundo, recoge la malversación entendida como una apropiación indebida del patrimonio público , este tipo surge de lo recogido en delito común de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Se da cuando el funcionario o autoridad se apropia, ya sea para sí o para un tercero, de bienes que le han sido confiados por su cargo, con la obligación de entregarlos o devolverlos, ocasionando de este modo un perjuicio del interés público. Para este precepto se establecen las mismas penas establecidas con anterioridad. En los delitos de malversación no es necesario que exista ánimo de lucro por el autor, por lo que no tendrá que demostrarse que el sujeto activo recibe un beneficio patrimonial derivado del mismo. Para la consumación de este tipo penal será necesario que se cause un perjuicio para el patrimonio público, esto es, que la Administración Pública sufra un daño en el patrimonio que ha encomendado gestionar a la autoridad o funcionario público que lo cometa. Según la jurisprudencia que la cantidad malversada sea escasa no significa que no se esté incurriendo en este tipo penal, ni que se pueda considerar el delito cometido como leve. Otro de los requisitos de este tipo es que el sujeto activo, causante del perjuicio patrimonial concreto, tenga acceso lícito a su gestión y administración. Además según el criterio establecido por la jurisprudencia será necesario que el autor tenga conocimiento de que puede acceder a él en el marco de sus funciones. Se trata de un delito especial impropio , cuyo sujeto activo debe tener unas características especiales para que se cumpla el tipo penal, esto es, ser autoridad o funcionario público con posibilidad de acceder al patrimonio como hemos dicho anteriormente. Finalmente en el apartado tercero de este artículo 432 CP, se da una agravante para aquellos casos en los que el daño causado sea considerado grave o en los que el valor de lo malversado sea superior a 50.000€, llegando a imponer una pena aún mayor si excediera de los 250.000€. Siendo este el único apartado del precepto en el que la cuantía es significativa para la pena que se va a aplicar. Tal y como vemos estos delitos tienen lugar en el seno de la Administración Pública, y mediante su penalidad concreta el legislador pretende proteger el correcto funcionamiento de ésta, para poder servir de modo adecuado al conjunto de la ciudadanía.
La tenencia ilícita de armas se encuentra regulada en los artículos 563 a 570 , en el Capítulo V, dentro del Título correspondiente a los delitos contra el orden público. Este capítulo recoge los distintos preceptos en los que el legislador castiga penalmente los casos en que la tenencia de un arma puede ser considerada un peligro para el orden público. Esta mera tenencia se castiga a partir de ser considerada por el legislador un auténtico peligro para los derechos y libertades de la ciudadanía, ya que se entiende que si cualquier persona pudiese tener un arma sin control daría lugar a la inseguridad ciudadana provocando así desorden social. Para examinar la tenencia de armas será necesario tener en cuenta que ciertas armas sí están permitas, pero para que esto no suponga el peligro antes descrito es fundamental el control sobre ellas, esto es, tener en cuenta quién las poseerá, cómo es el arma y dónde ha sido vendida. Todo esto se encuentra recogido administrativamente en el Reglamento de Armas , que al mismo tiempo será donde se especifique que arma podrá ser permitida sometida a licencia y cuál estará prohibida directamente. El tipo básico se encuentra regulado en el art. 563 CP que castiga, con penas de prisión de uno a tres años, la tenencia de un arma prohibida o una permitida que haya sido modificada sustancialmente. Sin embargo, no solo las armas prohibidas dan lugar a una sanción penal, el artículo 564 castiga, aunque con menor pena, a quien tenga un arma permitida por el reglamento pero sin el correspondiente permiso o licencia para ello, este tipo tiene una agravante en el caso en que la adquisición del arma se haya producido de forma ilícita o no sea posible su control. Según la jurisprudencia, aunque no esté indicado expresamente, es necesario que el arma esté en condiciones de funcionamiento , ya que sin este requisito no tendrá sentido imponer una pena ya que no supone el peligro del que se pretende proteger. Se trata de un delito de peligro abstracto , de mera tenencia o posesión, esto es, la concreción de los tipos aquí descritos no suponen una lesión o puesta en concreto peligro del bien jurídico que se pretende proteger, que será el orden público y con ello la seguridad ciudadana. La consumación del delito se dará con la mera posesión , aunque según la jurisprudencia la posesión espontánea accidental y sin ánimo de uso no será penada. Para que se entienda que hay delito es necesario que esa posesión además del corpus (tener el arma en su poder), tenga ánimo de posesión para su uso. Además es un delito doloso, que requiere el conocimiento de la tenencia del arma. Por esto, no podemos considerar autor de este delito a quién tenga un arma colgada en la pared únicamente como decoración, sin querer usarla, incluso desconociendo su estado de funcionamiento, dado que estaríamos ante una falta de ese ánimo de uso que se exige por el legislador. Este delito puede ser realizado por cualquier persona, por lo que se trata de un delito común.
El delito de estafa procesal está recogido en el artículo 250.1.7º del Código penal, y se considera una forma agravada de estafa pensada para el transcurso de un procedimiento judicial. Aunque cuenta con ciertas particulares que nos llevan a pensar que podría ser constitutiva de un tipo independiente. El tipo básico de estafa consiste en engañar a otro, con ánimo de lucro, induciendo a un error que provoque un perjuicio propio o ajeno. El elemento principal de este tipo será ese fin lucrativo con el que se realice el engaño. Partiendo de lo anterior, podemos decir que la estafa procesal es el engaño que tiene lugar durante un procedimiento judicial, induciendo al juez o tribunal a error para obtener una resolución beneficiosa para sí y que cause un perjuicio a un tercero. En este caso, el lucro será un elemento secundario ya que el principal será su realización en el proceso judicial, dando una mayor relevancia a la protección de la Administración de Justicia. Para que podamos hablar de estafa procesal es necesario que se den cuatro requisitos : Existir engaño bastante en el seno de un procedimiento judicial. El engaño debe tener la finalidad de causar un error en el juez o tribunal que conozca del proceso. El autor debe tener intención de que se dicte una determinada resolución que le resulte favorable . También será necesario que el autor tenga la intención de producir un perjuicio ilícito . Un ejemplo del delito de estafa procesal sería presentar un contrato falso como prueba en un juicio en el que el autor se encuentra inmerso, esta prueba ilícita manipularía el fallo del juez o tribunal, provocando una sentencia favorable para quien la presentó. En este caso se produce el engaño (presenta un contrato falso), cuya finalidad es causar error (apariencia de veracidad) y la intención de quien lo presenta es esa sentencia favorable para sí y dañosa para la otra parte, provocándola mediante ese engaño cometido, por lo que concurren todos los requisitos del tipo. Para que el delito se entienda consumado la resolución deberá verse afectada por el error en que el órgano jurisdiccional se encuentra inmerso. Es cierto que este tipo penal puede darse en grado de tentativa, en cuyo caso concurrirán todos los requisitos dichos anteriormente sin llegar al dictamen de la resolución injusta. En el caso expuesto como ejemplo anteriormente, esta tentativa se dará si el juez antes de dictar la sentencia descubre la falsedad del documento presentado y por tanto lo considera no válido. Este delito es pluriofensivo, esto es, lesiona varios bienes jurídicos protegidos. El primero, y respondiendo a su ubicación dentro del Código Penal (Título XIII: Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), es el patrimonio del sujeto perjudicado. Y el segundo será el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, ya que el engaño durante un procedimiento da lugar a una situación injusta. El sujeto activo (autor) de la estafa procesal tiene como requisito estar inmerso en el procedimiento judicial. Sin embargo encontramos cierta problemática en relación a la presencia de abogado dentro del procedimiento, que podría aportar las pruebas a sabiendas de su ilicitud o de ciertos cooperadores necesarios para la comisión del delito. Este delito tiene la particularidad de que el sujeto pasivo será alguien distinto de la persona que sufra el perjuicio causado. Por un lado el sujeto pasivo es el juez o tribunal ya que es quien recibe el engaño, aunque también puede decirse que es la propia Administración de Justicia, que es en quien recae el engaño. Sin embargo el perjuicio será causado a un tercero, la contraparte del proceso, no al órgano jurisdiccional. La pena aplicable al sujeto que realice el delito de estafa procesal será prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Siendo una pena superior a la del tipo básico de estafa (prisión de seis meses a tres años).
Coincidiendo con que el día 9 terminará el Estado de alarma en el que nos encontramos, queremos recordar qué es y cuáles son las situaciones en las que puede ser declarado. El Estado de alarma es un régimen excepcional que únicamente podrá ser declarado cuando circunstancias excepcionales hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes . Se encuentra recogido en el artículo 116 de la Constitución española junto con los estados de excepción o sitio que se desarrollan mediante la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Según la ley orgánica mencionada anteriormente este Estado de Alarma podrá ser declarado en caso de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales o situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. Puede ser declarado de forma Estatal o autonómica , siendo necesario para esta última que el Presidente de la Comunidad Autónoma lo solicite al Gobierno. La declaración tendrá un plazo máximo de 15 días pudiendo ser prorrogado con autorización del Congreso de los Diputados. El estado de alarma permite limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en un determinado lugar u hora, requisar temporalmente todo tipo de bienes, ocupar e intervenir locales salvo domicilios privados, limitar o racionar servicios o artículos de primera necesidad, impartir órdenes para asegurar el abastecimiento de mercado y el funcionamiento de servicios. En España, el Estado de Alarma únicamente ha sido utilizado en dos momentos concretos: — La huelga de controladores aéreos de diciembre de 2010, para afrontar la paralización del transporte aéreo, afectando a todo el territorio nacional en lo referente a aeropuertos y sus centros de control. —La crisis sanitaria COVID-19 cuyo comienzo tuvo lugar en marzo de 2020, durante la cual se han declarado tres Estados de Alarma diferentes que han afectado a todo el territorio nacional. El estado de alarma actual se rige por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con prorroga de 6 meses desde el 3 de noviembre de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021. Las limitaciones que establece son la libre circulación de personas en horario nocturno, la entrada y salida de las distintas Comunidades Autónomas, las reuniones de personas en espacios públicos y privados y la permanencia de personas en lugares de culto
El delito de omisión del deber de socorro, es un precepto cuyo origen puede remontarse a los deberes éticos, se encuentra recogido en el art.195, dentro del Título IX del Libro II del Código Penal dividido en tres tipos penales distintos: un tipo básico , que castiga a quien no socorre a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, si pudiera hacerlo sin ocasionar peligro a sí mismo o a terceros; un tipo subsidiario , que castiga a quien no pudiendo prestar el socorro anterior, no solicite auxilio a terceros y un tipo agravado , que castiga a quien realice esta conducta tras haber provocado la situación ocasionando un accidente ya sea fortuito o por imprudencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo estableció para su concurrencia tres requisitos: (1) que tenga lugar una conducta omisiva con las características que recoge el tipo, esa conducta consistirá en incumplir un mandato de socorrer a quien se encuentre en la situación citada; (2) que esa conducta esté mal vista socialmente; y (3) que el sujeto activo sea culpable por saber que la víctima está necesitada de auxilio, esto es, esté realizada con dolo. Para que concurra será necesario que la víctima se encuentre desamparada y en peligro manifiesto y grave , por tanto, si ha fallecido previamente a esa falta de auxilio no se estará incurriendo en el tipo que estamos analizando, ya que faltaran elementos esenciales del tipo penal. Se trata de un delito común , esto quiere decir que el sujeto activo puede ser cualquier persona que sea conocedora de la situación de la víctima, sin importar cuáles son sus medios técnicos para proporcionar el auxilio referido. Por otro lado, el sujeto pasivo según se afecte a un bien jurídico individual (persona que se encuentre desamparada y en peligro manifiesto y grave) o colectivo (la sociedad en su conjunto). El bien jurídico protegido ha sido visto desde cuatro posturas diferentes: como un deber ético de solidaridad humana, la libertad y seguridad de las personas, una protección a la vida e integridad física desde la solidaridad humana o como un protección concreta a la vida o a la integridad. Las penas que encontramos en el artículo 195 son, para el tipo penal básico (195.1) multa de 3 a 12 meses, misma pena para el tipo subsidiario (195.2). Finalmente el tipo agravado del 195.3 establece para quien cometiera esta omisión tras haber causado un accidente que diera lugar a esta situación prisión de 6 a 18 meses si éste fue fortuito o de 6 meses a 4 años si se produjo por imprudencia.
